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法理念与法治进化论

全文约6200字 论述翔实

内容提要 ：本文作者强调法治理想的实现具有进化性，通过分析法理念对于法律进化和普遍守法的意义，指出法理念是法治进化的基础，法治要求正义信仰的法理念，并主张法治社会的权威是正义的司法，法官的正义判决使“纸上的法律”成为人们的信仰，因而法律工作者的正义信仰是实现法治的最终保障。

　　关键词：法理念　观念法治　现实法治　法治进化

部分参考文献及摘要

　　[16] 见陈兴良前引书第475页，徐国栋前引书第144页。罗马法中的法律局限性问题，主要是依靠最高裁判官告示（后来是皇帝敕令）和法学家解答来解决的，以自由裁量因素保障了罗马法的与时俱进。梅因在《古代法》中论及关于使“法律”和社会相协调的媒介时，提出三个手段，即“法律拟制”、“衡平”和立法，并认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的。在这两种情况下，法律都已经完全变更了，而拟制它仍旧和改变以前一样。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变更的迷信般的嫌恶，因而特别适合于社会的新生时代，是克服法律严格性最有价值的权宜办法。“衡平”指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种神圣性，它们竟然可以代替民法。例如罗马的裁判官法或英国的大法官的“衡平”（见梅因前引书第15-25页）。台湾何孝元先生认为，民事法律纵详，亦难综括无遗，而法律对于民事案件又不得以法无明文拒绝裁判，于此情形，英美法以衡平法补充之，大陆法系民法则以诚实信用原则为之。二者作为调剂法，可在采严格主义的同时，授予审判官以自由裁量权，以斟酌各种具体情形以为决定，以期达事理之明也（见何孝元前引书第4-9页）。徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书中进一步提出严格规则主义和自由裁量主义相结合的以民法基本原则克服成文法局限性的方案。在刑事法领域，陈兴良先生在《刑法的人性基础》一书中提出，判例法适应性与个别性的价值在一定程度上可以弥补成文法的确定性与普遍性之不足。但罪刑法定主义作为刑法的灵魂，永远都具有不可撼动的地位，这是保障公民权利的需要，因而判例法的适用应当受到罪刑法定原则的限制。因此在刑事法领域应以成文法为主，辅之以判例法（陈兴良前引书第494页，500-502页）。
　　[17] 霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠、密尔先后都以自然法学说为根据，提出自然权利、社会契约、群已权界、分权制衡等的理论；贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中倡导罪刑法定、禁止刑讯逼供、废除死刑、罪刑相适应、司法中的人权保障、犯罪预防等近代刑法的重要原则和方向；而耶林在《为权利而斗争》中则激情地指出“斗争是法的生命”，对于宣传对不法行为胆小鬼式的逃避，针锋相对地提出，对其行为实施方式带有无视权利，侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为这是为实现法所必需的（转引自梁慧星主编《民商法论丛》第二卷，第22页）。权利是正义的社会安排，放弃权利斗争意味着对正义社会的背叛，因而无异于权利侵害！耶林将为权利而斗争提高到为社会正义的化身——法律而斗争的高度，对于专制束缚下的麻木的灵魂，无异于当头棒喝。