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论判例制与法律的确定性

全文约4000字 论述翔实

　　研究法律的确定性问题，首先得回答一个最基本的法理学问题：法律是什么？这个千百年来困扰了无数法学家的问题，至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”，得到的结论是：法律，一套规则。注释：1关于一定范围内社会问题的规则；2由国家（地区）政权制定；3国家强制力保障实行；4可以在司法机构被用作判断案件的根据。国家政权制定的强制性社会规则，这大概是对法律定义的通说了。但这一回答仍然是不完全的，它并没有告诉我们制定法律的依据是什么，法律是如何由一般性规则上升为强制性规则。美国著名法学家霍姆斯则提出，法律是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测。1 这一预测理论隐含了一种怀疑主义法律观，颠覆了人们对法律通常的理解：法律是客观的，是公正的，是公众意志的表达。但正如人们常说的，愿望是美好的，现实是残酷的。法律同样也不是完美的。“恶法亦法”，这不是一个观点或理论，而是一个无法回避的事实。古雅典的五百人陪审团，正是按照少数服从多数的民主原则，“合法”地判处愿意以死捍卫民主的苏格拉底死刑。希特勒的法西斯政权（在德语中，“纳粹”的意思就是指社会与民主）也是通过民主选举“合法”地获得执政权的。在美国总统林肯签署废奴法令前，极度践踏人权的奴隶制度也是以披着“合法”的外衣，在全世界第一部成文宪法的诞生地上堂而皇之的存在着。法律并不是绝对的客观真理，而是各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，2是需要经过不断修正而日臻完善的，是一个从不确定到确定再到不确定的辩证发展过程。在这一过程中，相对静态的法律与动态的社会发展构成了一个永恒的矛盾。法律永远不可能穷尽社会生活的每一个层面，也不可能触及每一个细节，更不可能预见社会发展中将出现的种种问题，也就不可能为人们提供完整、具体的行为预测模型。


「关键词」判例制　成文法　法律的确定性

部分参考文献

　　5、迈克尔D贝勒斯 著：张文显 宋金娜 朱卫国 黄文艺 译 《法律的原则——一个规范的分析》第74页。
　　6、谢晖 著：《论判例规则——兼论法官判案的创造》，发表于北大法律信息网。
　　7、同5. 8、同5. 9、E. 博登海默 著：邓正来译，《法理学法律哲学与法律方法》，我国政法大学出版社2001年版，第541页。
　　10、张明楷 著：《法治、罪刑法定与刑事判例法》，发表于北大法律信息网。