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论让与担保制度

全文约11000字 论述翔实

[摘　要]让与担保制度源于罗马法上的信托，它通过吸收罗马法上的信托行为成分，经由判例学说发展成为一种非典型担保制度。在德国、日本和我国台湾地区已经发展成为一种相当成熟的制度，其在经济生活中也发挥着举足轻重的作用，适逢我国制定物权法，应吸收先进国家之优秀立法成果来充实我国的法律文化。

　　[关键词]让与担保，信托

　　担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国立法者的高度重视，特别是20世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。 ⑴ 考察担保物权的发展史，其轨迹是：“自转移标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有。” ⑵ 也就是说，现代担保法中的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保，起顺序是：信托－质权－抵押权。让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。诚如我妻荣博士所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”

部分参考文献

　（11）谢在全 《民法物权论》下册 中国政法大学出版社 1999年版 第900页。
　　（12）四宫和夫 《让与担保》日本评论社昭和47年旧版 第39页。
　　（13）近江信治 《担保物权法》 祝娅 王卫军 房兆融译 法律出版社 2000年第一版。
　　（14）梁慧星 陈华彬 《物权法》法律出版社1997年版 第47页。
　　（15）王闯 《让与担保制度研究》 法律出版社 出版社2000年版 第53页。
　　（16）王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册 中国政法大学出版社 1998年版 第183页。