我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定.doc

我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定

全文约10000字 论述翔实

内容提要：本文在对大陆法系与英美法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，作者主张，在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。在我国，动产抵押与让与担保既没有共存的空间，也没有共存的必要，更没有共存的平台。

　　关键词：动产抵押、让与担保、存废思考

　　我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，理所当然受到人们的应有关注，而抵押权作为担保物权制度的核心，其设计水平如何，将直接决定着担保物权立法的成败。从全国人大法工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》所拟订的条款来看，似乎主张继续沿用我国1995年颁布的《担保法》的作法，将抵押权的标的物扩及动产之上，并主张在规定动产抵押的同时，设专章规定让与担保制度。[1]由此引发的问题是：动产抵押的功能是什么？实施效果如何？它与让与担保制度有无区别？如果在立法上规定了让与担保制度后，还有无必要再规定动产抵押制度？我国学者对之深入探讨者甚少。笔者不揣陋见，拟就上述问题，结合各国立法例，谈一点个人看法，以期引起立法者的重视。

部分注释

　　[28] 顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第529—531页。

　　[29] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第260—261页。

　　[30] 谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第899—900页。

　　[31] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第102页、第219—220页。

　　[32] [日]近江幸治：《日本民法的展开-特别法担保法》，段匡等译，载梁慧星主编《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年年版，第394—396页。