论法律原则的地位.doc
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论法律原则的地位,全文33页40000余字 论述翔实中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律...
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论法律原则的地位
全文33页 40000余字 论述翔实
中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视Frederick Schauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评 Larry Alexander与Ken Kress的法律原则不存在论，认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，直接导出法律原则不存在的描述命题，他方面则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与Ronald Dworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则确实存在，且具有一般原则的存在特徵，惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。
关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论
目次
壹、法理学上的理论与争议
一、法律与社会规则
二、法律与原则
三、三个主要争点
贰、原则是否存在？
一、原则否定论
二、原则的存在特徵
参、法律原则是否存在？
一、法律原则真的无规范吸引力吗？对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判
（一）法律原则的道德不正确性
（二）法律原则的不明确指引性
二、法律原则的原则属性
（一）法律原则的适用重量性
（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性
肆、法律原则是不是法律？
一、积极的法律原则理论
（一）柔性法实证主义
（二）整全法理论
二、消极的法律原则理论
（一）法律原则的定位
（二）法律原则的规范目的
伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩
部分注释
[41] 非常感谢谢世民教授提出这方面的质疑，让我得以深入反省这个问题，而做更详尽的论述。
[42] Jeremy Waldron， “The Need for Legal Principles”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp857-65， at p857.
[43] Ibid.， pp859-61.
[44] Neil MacCormick， “Rhetoric and the Rule of Law”， in David Dyzenhaus， ed.， Recrafting the Rule of Law： The Limits of Legal Order （Oxford-Portland Oregon： Hart Publishing， 1999）， pp163-77， at p163.
全文33页 40000余字 论述翔实
中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视Frederick Schauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评 Larry Alexander与Ken Kress的法律原则不存在论，认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，直接导出法律原则不存在的描述命题，他方面则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与Ronald Dworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则确实存在，且具有一般原则的存在特徵，惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。
关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论
目次
壹、法理学上的理论与争议
一、法律与社会规则
二、法律与原则
三、三个主要争点
贰、原则是否存在？
一、原则否定论
二、原则的存在特徵
参、法律原则是否存在？
一、法律原则真的无规范吸引力吗？对Larry Alexander与Ken Kress法律原则不存在论的部份批判
（一）法律原则的道德不正确性
（二）法律原则的不明确指引性
二、法律原则的原则属性
（一）法律原则的适用重量性
（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性
肆、法律原则是不是法律？
一、积极的法律原则理论
（一）柔性法实证主义
（二）整全法理论
二、消极的法律原则理论
（一）法律原则的定位
（二）法律原则的规范目的
伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩
部分注释
[41] 非常感谢谢世民教授提出这方面的质疑，让我得以深入反省这个问题，而做更详尽的论述。
[42] Jeremy Waldron， “The Need for Legal Principles”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp857-65， at p857.
[43] Ibid.， pp859-61.
[44] Neil MacCormick， “Rhetoric and the Rule of Law”， in David Dyzenhaus， ed.， Recrafting the Rule of Law： The Limits of Legal Order （Oxford-Portland Oregon： Hart Publishing， 1999）， pp163-77， at p163.
