严格执法和司法造法之间.doc

严格执法和司法造法之间--从我国宪法司法第一案谈起

全文约5000字 论述翔实

　　[提要] 近来，一则简单的民事案件以及最高人民法院对此案件做出的批复引起了各界对宪法司法化问题的广泛关注。法治要求法官严格执法。而法律并非万能，法官为了实现司法最终处理原则，不得不在法律出现漏洞时进行司法造法。但在中国现实状况下，强调严格执法可能比司法造法重要得多。宪法司法化的产生并非偶然，而且它能平衡严格执法和司法造法之间的冲突。

　　[关键词] 批复，严格执法，司法造法，宪法司法化

　　1999年1月29 日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭。案件要从1990年说起，1990年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年，“齐某”的同事到齐某家探望“齐某”时，真正的齐某才得知自己被冒名10年的事情。齐某一纸诉状将陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、齐某所在的中学山东滕州市第八中学以及山东省滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

部分注释

　　[⑥] “…… We conclude that in the field of public education the doctrine of ‘separate but equal’ has no place. Separate educational facilaities are inherently unequal. ……”
　　节选自Brown V. Board of Education，347 U.S. 483（1954）， MR.CHIEF JUSTICE WARREN delivered the opinion of the Court.
　　[⑦] 这一判决的依据是美国宪法第14条修正案。该条规定：“……No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of the United States； nor shall any States deprive any person of， liberty， or property， without due process of law……”
　　[⑧] 其一是1955年最高人民法院在给新疆省高级人民法院的批复中认为宪法不宜引为论罪科刑的依据；其二是1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院的批复中对是否引用宪法条文判案采取了回避的态度。正是这两个司法解释的误导，中国法院形成了拒绝适用宪法判案的思维定势和司法惯例。
　　[⑨] 刘武俊：《以诉讼激活弥合“宪法鸿沟”》，载法制日报2001年8月19日第3版。