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内地与香港保证制度若干问题比较研究


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内地与香港保证制度若干问题比较研究
[内容摘要]随着内地与香港经济交流的增多，保证作为一种常见的担保方式日显重要。两地亦纷纷加强保证制度及其相关立法，但因归属于不同的立法体例，其具体规范也不尽相同。将通过对内地与香港保证制度的若干基本问题进行分析，比较其异同，以求达到增进了解，相互借鉴的目的。　　[关键词]保证制度保证合同代价保证主体　　一、中国大陆与香港保证概念的比较　　保证制度是一项古老的担保制度。早在《罗马法》中就有比较发达的保证制度。现代社会，保证已成为一种普遍、重要的合理担保方式。在《担保法》制定之前，《经济合同法》仅在第15条对保证作了规定，《民法通则》第89条将保证作为债务的担保形式之一规定下来。此后，对保证更多的是通过司法解释的方式加以规定，但上述法规对保证做出的规定相对实际仍显得过于简单、杂乱和缺乏系统化。为了适应司法审判实际的需要，我国于1995年10月1日起开始实施《中华人民共和国担保法》。《担保法》第6条将保证定义为“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”　　因此，保证概念可界定为：“保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。”[1]　　与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，香港回归祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国（包括英联邦）及其它普通