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何志我国案例指导制度的构建


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　　当今世界两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法为主，实行国家的立法活动与国家的审判活动相对独立，互不相扰；而英美法系以判例法为主，实行遵循先例和司法至上的原则。成文法与判例法在法律渊源、法律形式、适用法律的方法、审判方式、法官责任等方面存在区别。我国的法律是采用成文法，不承认判例法。但是，我国应当建立案例指导制度，有利于克服成文法的局限性，限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。同时，我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件，即具有应用案例的实践经验，最高法院也非常重视案例指导，网络与计算机的应用为案例指导制度提供了物质基础。我国应当构筑案例指导制度，即明确司法实务遵循案例指导原则，明确制定和发布案例的法院，建立案例的遴选制度和案例的制作标准，规范案例制度的操作程序。基于此，构建案例指导制度，可谓“百益而无一害”，形成与成文法并驾齐驱的“活的法律”。

　　关键词：成文法　　判例法　　案例指导

　　法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中，两种永恒的、不能解决的冲突倾向。[1]为缓和冲突，各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性，大多力主积极借鉴和引进判例制度。[2]然而，我们没有实行判例法的基础。但面对社会生活丰富多彩，而法律不可能包罗万象，个案遭遇无法可依的情形，我们竭力主张构筑案例指导制度。
　　一、从成文法和判例法的区别看，我国没有判例法的基础
　　（一）成文法与判例法
　　1. 成文法。成文法的法律实践活动，实际上被划分为相对独立互不相扰的两个部分：一是国家的立法活动。即国家设置专门的立法机构，依一定法律程序创制出成文法典或法规；二是国家的审判活动。即国家设立专门的审判机构，严格依照成文法典或法规对具体案件做出裁判。在审判中法官既不能脱离法条，发挥个人的主观能动性，又不能参照已往的判例。遇到