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刑法的任务不是法益保护吗,页数：19字数：23690i. 一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题*，不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服...
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刑法的任务不是法益保护吗
页数：19 字数：23690
刑法的任务不是法益保护吗
I. 一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题*，不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、顺应并易于控制的价值的当局，不希望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史――包括当今――揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子。但是，根据我们西方文明如今所达到的标准――我只是在这个范围内进行介绍――，处罚一个行为，无论如何还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性。 II. 战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情[1]。我和别人共同起草的1966年西德刑法选择草案――该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项――第2条第1款就作了如此纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融入法律共同体”。 德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法，但是，无论如何立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此以后，我们的刑法典的相应部分，不再象以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。因为“风化”不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如（当时被评价为不道德的）成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免予刑罚处罚。 III . 1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以这样的观点进行争论[2]：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没有损害任何人的法益，而是因为人们的观念已经发生了变化并且这样的行为也不再被认为是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋如今在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但是，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其原因；而且，就在同性恋可罚性条款被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”[3]。 如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响，那么除此之外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。如果人们否认在这个领域法益理论的胜利，那么最终也就不会想到，根据如今的观念仍是不道德的行为方式，就象已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况，也都是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚。 IV．前面所描述的改革结束之后，德国对法益概念长时期没有再进行细致深入地研究。只是在过去几年，才重新燃起对该概念的热烈讨论*。在讨论中，任何刑罚威胁的目的必须是防止法益损害的假设，逐渐受到越来越多地批评。这里我仅举出三个认为把刑法限制于法益损害是不可能的或者是错误的、有代表性的论者*。 Hirsch[4]认为，“不存在”一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”。Stratenwerth[5]关注文献上各种不同的法益定义，从中得出结论认为，“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他还提出了这样的观点，创设一个犯罪构成的根据不是法益保护，而是这种行为的不受欢迎（或者说违人心愿）。必须“看到，希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他认为，刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”[8]。从这个观点看来，继续研究法益概念就是多余的了。 但是，将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段，这样的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。30多年来一直是其所谓的“体系批判的”法益概念的积极倡导者[9]，而今已是德国联邦宪法法院副院长的Hassemer，不久前[10]说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益做为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”。Schünemann[11]解释说，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“启蒙之前的水平”。 “不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真正充实甚至就在眼前”。 V．今天我们又陷入了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加入了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一简要的交代。因为关于什么是法益，有许多不同的观点，如果人们提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那么才能对于该题目进行富有意义的讨论。 我的出发点是，刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个目标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到， 那么它就是刑法的任务。就象我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自身应有之义和当然理解，因此就不需要大幅铺陈的理论根据。 尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础[12]。根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙－自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。 总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容
页数：19 字数：23690
刑法的任务不是法益保护吗
I. 一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题*，不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、顺应并易于控制的价值的当局，不希望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史――包括当今――揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子。但是，根据我们西方文明如今所达到的标准――我只是在这个范围内进行介绍――，处罚一个行为，无论如何还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性。 II. 战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情[1]。我和别人共同起草的1966年西德刑法选择草案――该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项――第2条第1款就作了如此纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融入法律共同体”。 德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法，但是，无论如何立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此以后，我们的刑法典的相应部分，不再象以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。因为“风化”不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如（当时被评价为不道德的）成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免予刑罚处罚。 III . 1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以这样的观点进行争论[2]：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没有损害任何人的法益，而是因为人们的观念已经发生了变化并且这样的行为也不再被认为是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋如今在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但是，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其原因；而且，就在同性恋可罚性条款被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”[3]。 如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响，那么除此之外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。如果人们否认在这个领域法益理论的胜利，那么最终也就不会想到，根据如今的观念仍是不道德的行为方式，就象已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况，也都是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚。 IV．前面所描述的改革结束之后，德国对法益概念长时期没有再进行细致深入地研究。只是在过去几年，才重新燃起对该概念的热烈讨论*。在讨论中，任何刑罚威胁的目的必须是防止法益损害的假设，逐渐受到越来越多地批评。这里我仅举出三个认为把刑法限制于法益损害是不可能的或者是错误的、有代表性的论者*。 Hirsch[4]认为，“不存在”一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”。Stratenwerth[5]关注文献上各种不同的法益定义，从中得出结论认为，“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他还提出了这样的观点，创设一个犯罪构成的根据不是法益保护，而是这种行为的不受欢迎（或者说违人心愿）。必须“看到，希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他认为，刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”[8]。从这个观点看来，继续研究法益概念就是多余的了。 但是，将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段，这样的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。30多年来一直是其所谓的“体系批判的”法益概念的积极倡导者[9]，而今已是德国联邦宪法法院副院长的Hassemer，不久前[10]说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益做为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”。Schünemann[11]解释说，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“启蒙之前的水平”。 “不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真正充实甚至就在眼前”。 V．今天我们又陷入了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加入了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一简要的交代。因为关于什么是法益，有许多不同的观点，如果人们提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那么才能对于该题目进行富有意义的讨论。 我的出发点是，刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个目标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到， 那么它就是刑法的任务。就象我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自身应有之义和当然理解，因此就不需要大幅铺陈的理论根据。 尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础[12]。根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙－自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。 总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容
